A súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que destaca a função social da empresa ao considerar discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave, que suscite estigma ou preconceito, tem sido seguida pelas instâncias inferiores da justiça trabalhistas.
Para o órgão máximo da Justiça do Trabalho nestas condições a dispensa é inválida e o empregado tem direito a voltar ao seu posto. No entanto, a jurisprudência protetiva do TST ao presumir a dispensa discriminatória vai de encontro ao texto da lei que permite a demissão sem justa causa.
A previsão está no artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Nele fica assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização.
De acordo com o sócio da área trabalhista do Demarest Advogados, Antonio Frugis, o grande problema da súmula está em presumir que toda dispensa de empregado portador de doença grave é discriminatória. "Ela obriga o empregador a comprovar o motivo da dispensa. Todavia, a demissão sem justa causa não foi revogada, ou seja, não é arbitrária desde que o empregador arque com os custos da demissão".
Segundo Frugis, embora a súmula trate da função social da empresa, ela traz um encargo que a lei não exige do empregador, dessa forma transfere à empresa o ônus de comprovar se a dispensa é discriminatória ou não.
Para o coordenador do departamento de direito do trabalho do Braga Nascimento e Zilio Advogados, Rodolpho de Macedo Finimundi, embora as leis, trabalhista e a previdenciária, criarem uma indenização para a dispensa sem justa causa, a Constituição Federal dá margem para que se discuta esta demissão. "Entra na questão de que a empresa também tem um papel social de subsidiar o trabalho, que tem sua função na sociedade como meio de subsistência e manutenção da família", diz Finimundi.
Contudo, o especialista explica que a empresa não é obrigada a manter o funcionário a qualquer custo, mas sabendo, por exemplo, que o funcionário portador de uma doença grave precisa do convênio médico oferecido pela companhia, e que seus rendimentos irão subsidiar a compra de remédios, a Jurisprudência tem entendido que a empresa não pode simplesmente demitir esse trabalhador", comenta.
Para Finimundi, a recente decisão do juiz Leopoldo Figueiredo, do Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região (SP), que determinou que uma funcionária demitida sem justa causa, diagnosticada com câncer, fosse reintegrada à empresa, retrata da proteção ao trabalho, na sua função social.
Na decisão, o juiz diz que os princípios constitucionais da dignidade humana e da valorização social do trabalho e a livre iniciativa se chocam. "Numa ponderação de interesses há que prevalecer o primeiro, afinal, com a atual Constituição, o ser humano foi erigido ao vértice da pirâmide da escala de valores".
O juiz do Trabalho Guilherme Feliciano, diretor de Prerrogativas e Assuntos Jurídicos da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) destaca que toda Europa é signatária da convenção 158 do Organização Internacional do Trabalho (OIT).
O tratado prevê que o trabalhador só será demitido se houver um razão disciplinar, técnica ou econômica financeira, ou seja, se ele promover uma justa causa como: furtar o empregador, ofender seu superior, ter seu setor desativado, ou quando a empresa não tem mais condições econômicas de manter aquele ramo de trabalhadores. "O Brasil foi signatário dessa Convenção por um prevíssimo tempo durante o governo de Fernando Henrique Cardoso – mesma gestão que rompeu o tratado. Depois o Presidente Lula tentou retomar o assunto, mas o Congresso Nacional barrou. Com isso, a realidade de proteção social que a Europa conhece e o Brasil desconhece".
Feliciano comenta, que nossa Constituição prevê vários direitos sociais, "o direito ao emprego é um, o direito a habitação é outro" exemplifica Feliciano. "Para o direito à habitação temos hoje a Lei de Locações Urbanas que determina que nos primeiros 30 meses de locação o inquilino não pode ser mandado embora por meio da denúncia fazia, mas só depois dos 30 meses o dono do imóvel pode pedir o imóvel sem dar justificativa", explica.
O juiz explica que o legislador fez isso para garantir o direito social a habitação. "No caso do emprego no Brasil, o funcionário que é contratado hoje daqui uma semana pode ser dispensado sem qualquer justificativa. Basta o empregador dar o aviso prévio de 30 dias ou o correspondente ao tempo de serviço e pagar a indenização de 40%. À rigor, o direito a habitação no Brasil é mais protegido do que o direito ao emprego, que não tem nenhuma proteção. A denúncia vazia no contrato e trabalho pode acontecer de maneira livre". Segundo ele, o Brasil na perspectiva internacional está um degrau abaixo da proteção social ao emprego.
