O valor do ISS integra o conceito de receita bruta ou faturamento, de modo que não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de Recurso Especial sob o rito dos repetitivos.
O PIS e a Cofins são contribuições que devem ser destinadas para financiar a seguridade social. São devidas por empresas e, segundo a legislação, têm como fato gerador “o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.
A corte entendeu que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluída a quantia referente ao ISS, “compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins”. Essa tese vai orientar a solução de processos idênticos, e só caberão novos recursos ao STJ quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado.
No caso julgado como representativo da controvérsia, três empresas de publicidade de São Paulo impetraram mandado de segurança preventivo para que fossem recalculadas as bases do PIS e da Cofins, excluindo-se o valor do ISS. O PIS é regido pela Lei 10.637/02 e a Cofins pela Lei 10.833/03 (ambas tratam do regime de apuração não cumulativa). No caso de apuração cumulativa, os dois tributos são regidos pela Lei 9.718/98.
As empresas sustentaram que faturamento é o “resultado da venda de mercadorias ou serviços, enquanto receita é o que adere definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica”. Disseram ser inaceitável a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins porque, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, o imposto corresponderia a ingresso de caixa que não lhe pertence, mas que se destina aos cofres públicos.
Em primeiro grau as autoras tiveram sucesso, mas o Tribunal Regional Federal da 3ª Região atendeu recurso da Fazenda Nacional. Para o TRF-3, o lucro não se confunde com a receita e o faturamento, de modo que o PIS e a Cofins não podem ser reduzidos à mesma hipótese de incidência e fato gerador da Contribuição Social sobre o lucro.
Acréscimo patrimonial
O ministro Og Fernandes, relator do caso, afirmou que a jurisprudência do tribunal está firmada desde 2010 e segue o que defende a Fazenda Nacional, ou seja, considera legítima a inclusão do valor do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O ministro esclareceu que, em casos como o dos autos, o valor atribuído ao serviço e suportado pelo beneficiário da prestação incrementa o patrimônio da entidade prestadora.
O relator destacou que o consumidor não é contribuinte do ISS, ainda que conste da nota fiscal informação quanto ao valor correspondente a esse tributo. Assim, “deve-se levar em consideração o valor desembolsado pelo destinatário do serviço ou da mercadoria, e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido para pagar ISS”, concluiu.
O ministro rejeitou a tese de que o ISS não constituiria receita porque não pertence à empresa prestadora de serviço, mas ao município, apenas transitando em sua contabilidade sem acrescentar patrimônio. Para ele, aceitar o argumento seria o mesmo que considerar o consumidor sujeito passivo do tributo e a empresa, por sua vez, apenas um “substituto tributário”, que recolheria aos cofres públicos o que seria devido pelo consumidor.
“Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é o contribuinte”, concluiu o ministro. A decisão foi por maioria de votos, e o acórdão ainda não foi publicado. REsp 1.330.737
